Widerspruch gegen einstweilige Verfügung

 RAe Alavi Frösner Stadler, Haydstr. 2, 85354 Freising



 Landgericht Berlin
 Littenstr. 12-17

 10179 Berlin

                                                      Datum             Zeichen
                                                      09.11.2005        0504/05-TS/TS

 AZ: 16 O 743/05


 In dem Verfügungsverfahren

 eBay International AG

 gegen

 Martin Lesser


 erheben wir namens und in Vollmacht des Antragsgegners

 WIDERSPRUCH

 gegen die durch Beschluss der Kammer vom 27.10.2005 erlassene einstweilige
 Verfügung.

 Wir bitten um Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, in der
 wir beantragen werden zu erkennen:


              I.           Die einstweilige Verfügung vom 27.10.2005 wird aufgehoben.

              II.          Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen
                           Verfügung wird zurückgewiesen.

              III.         Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.


                                    Begründung:

Der Beschluss der Kammer ist zu Unrecht ergangen. Es besteht weder ein
Verfügungsgrund noch ein Verfügungsanspruch.


1. Verfügungsgrund (Dringlichkeit)

Nachdem im urheberrechtlichen Bereich die wettbewerbsrechtliche
Dringlichkeitsvermutung nicht gilt (KG GRUR 1996, 974), ist die Dringlichkeit
gesondert von Amts wegen zu prüfen und durch die Antragstellerin auch glaubhaft
zu machen.

Grundsätzlich geht die Rechtsprechung davon aus, dass derjenige, der in Kenntnis
der maßgeblichen Umstände einen Verstoß über längere Zeit hinweg nicht
abgemahnt hat, damit zu erkennen gibt, dass die Sache für ihn nicht eilig ist,
wodurch selbst die Dringlichkeitsvermutung des UWG widerlegt wird (vgl.
Baumbach/Hefermehl, UWG, § 12, Rn. 3.15 m.W.N.).

Die Antragstellerin trägt insoweit selbst vor, dass ihr das Verhalten des
Antragsgegners seit längerer Zeit bekannt gewesen sei, dass sie diese (angebliche)
Urheberrechtsverletzung aber zunächst (stillschweigend) geduldet habe. Aus ihrem
Vortrag ergibt sich (Antragsschrift vom 04.10.2005, S. 11) konkret, dass ihr die
streitgegenständlichen Verletzungshandlungen mindestens bereits seit Ende 2004 (!)
bekannt war. Dennoch hat sie sich erst im September 2005 entschlossen, ihren
Unterlassungsanspruch überhaupt geltend zu machen.

Bereits aus dieser zeitlichen Abfolge ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung das
Fehlen einer Dringlichkeit, soweit nicht besondere Umstände hinzutreten.

Soweit die Antragstellerin - in nicht glaubhaft gemachter Art und Weise -
behauptet, bzw. den Eindruck erwecken will, die Parteien würden seit Ende des
Jahres 2004 über eine vertragliche Vereinbarung verhandeln, so ist dies
unzutreffend und wird bestritten. Nachdem die Antragstellerin ihren
anderslautenden Vortrag nicht glaubhaft gemacht hat, wäre er bei Erlass der
einstweiligen Verfügung ohnehin nicht zu berücksichtigen gewesen.

Der zeitliche Ablauf ist tatsächlich folgender:

Das Angebot des Antragsgegners ist seit März 2004 online. Der Antragsgegner kann
anhand der Auswertung seiner sog. Logfiles, in denen die Zugriffe auf seinen Server
registriert werden, feststellen, dass Mitarbeiter der Antragstellerin bzw. von eBay
Deutschland von Anfang an, also seit März 2004, immer wieder zugegriffen haben.
Insgesamt erfolgten im Zeitraum von März 2004 bis Juni 2005 insgesamt 1.134
Zugriffe auf das Angebot des Antragsgegners von IP-Adressen aus, die eindeutig der
Antragstellerin bzw. eBay Deutschland zuzuordnen sind.

            Glaubhaftmachung:
            Eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners als
                                                                    -Anlage AG 1-

Am 15.10.2004 nahm der Antragsgegner an einem Workshop in Bonn teil, bei dem
auch Mitarbeiter der Antragstellerin anwesend waren. Der Antragsgegner hat hier
Gespräche mit verschiedenen Mitarbeitern der Antragstellerin geführt, insbesondere
mit Herrn P**** F*****, mit dem der Antragsgegner auch später noch mehrfach
kommuniziert hat. Gegenstand dieser Gespräche waren gerade auch die hier
streitgegenständliche Angebote des Antragsgegners.

Die Antragstellerin zeigte sich stets interessiert am Angebot des Antragsgegners,
wobei es zu keiner Zeit zu Beanstandungen gekommen ist. Auch eine vertragliche
Vereinbarung, die die Auswertung der "Datenbank" der Antragstellerin durch den
Antragsgegner zum Gegenstand gehabt hätte, war bis zum August 2005 überhaupt
nicht im Gespräch.

            Glaubhaftmachung:
            Wie vor

Es war im Gegenteil vielmehr so, dass der Antragsgegner der Antragstellerin im
März 2005 vorgeschlagen hatte, die von ihm erstellten Statistiken auch unmittelbar
über die Handelsplattform eBay zu vertreiben und zu verkaufen.

            Glaubhaftmachung:
            E-Mail des Antragsgegners an die Antragstellerin vom 29.03.2005 als
                                                                  -Anlage AG 2-

Nachdem die Antragstellerin dem Antragsgegner dies mündlich gestattete und
erklärte, dass hiergegen keine Einwände bestünden und sie den Vertrieb über ihre
Handelsplattform sogar begrüßen würde, bot der Antragsgegner seine Statistiken
entgeltlich auch über die Plattform der Antragstellerin an, wofür ihm die
Antragstellerin am 15.04.05 eine Rechnung über ihre Provision erstellte, in der die
einzelnen Statistiken (die derzeit erfolgreichsten TOP-100 ebay.de-Mitglieder, die
Top-500 Mitglieder, die erfolgreichsten ebay-Newcomer etc.) einzeln und
ausdrücklich als Rechnungsposten aufgeführt sind.

            Glaubhaftmachung:
            Rechnung der Antragstellerin vom 14.04.2005 in Kopie als
                                                                      -Anlage AG 3-

Auch zu diesem Zeitpunkt war zwischen den Parteien nie die Rede davon, dass die
Antragstellerin eine entgeltliche Nutzungsvereinbarung hinsichtlich des Angebot des
Antragsgegners wünscht.

Erstmals mit E-Mail vom 04.08.2005 rügte die Antragstellerin den angeblichen
Urheberrechtsverstoß und teilte dem Antragsgegner zugleich mit, er müsse die
Marktdaten der Antragstellerin käuflich erwerben.

             Glaubhaftmachung:
             E-Mail der Antragstellerin vom 04.08.2005 in Kopie als
                                                                      -Anlage AG 4-

Die diesbezügliche Darstellung der Antragstellerin auf S. 11 der Antragsschrift (mit
Verweis auf Anlage AS 23) ist lückenhaft und verzerrt.

Die E-Mail des Antragsgegners vom 04.08.05 (Anlage AS 23) ist eine unmittelbare
Antwort auf die E-Mail der Antragstellerin vom gleichen Tag (Anlage AG 3). Soweit
sich der Antragsgegner dort für ein Gespräch mit Herrn S***** bedankt, so hat
dieses Gespräch ebenfalls am 04.08.05 stattgefunden. Der Antragsgegner hatte
Herrn S***** nach Erhalt der E-Mail (Anlage AG 3) gleich angerufen.

Nachdem die Antragstellerin selbst vorträgt (S. 8 der Antragsschrift), sie hätte
bereits Ende August/Anfang September festgestellt, dass es zu keiner Vereinbarung
kommen werde, haben die angeblich monatelangen Verhandlungen nie
stattgefunden.

Bei dieser Sachlage ist für die Annahme einer Eilbedürftigkeit kein Raum. Die
Antragstellerin hat das Angebot des Antragsgegners mehr als ein Jahr lang gekannt
und ist nicht dagegen eingeschritten bzw. hat dies noch nicht einmal gerügt. Damit
hat die Antragstellerin zu erkennen gegeben, dass es ihr keineswegs eilig ist. Erst
seit August 2005 verlangt sie Unterlassung, wobei sie lediglich alternativ den
Abschluss einer Vereinbarung angeboten hat.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, die Rechtsverletzung sei für sie erst seit
dem Anwaltsschreiben vom 26.09.2005 erkennbar, so steht dies zunächst in
Widerspruch zu ihrer eigenen E-Mail vom 04.08.05 (Anlage AG 3). Abgesehen
davon, ist dieser Einwand unerheblich, weil der Antragstellerin alle maßgeblichen
tatsächlichen Umstände, worauf es nach der Rechtsprechung allein ankommt,
bereits seit dem Jahre 2004 bekannt waren.

Auch    eine     Vergleichbarkeit   mit   einer   ausgelaufenen     vertraglichen
urheberrechtlichen Gestattung ist nicht gegeben. Wäre dieser Ansatz zutreffend,
dann    bestünde     selbst   dann    wenn    man    als    Berechtigter    einer
Urheberrechtsverletzung tatenlos zusieht, stets Dringlichkeit, sobald man sich dann
doch noch entschließt einzuschreiten. Damit wäre das Erfordernis der Dringlichkeit
freilich obsolet. Wer alle tatsächlichen Umstände einer (angeblichen)
Rechtsverletzung kennt und diese dennoch ein Jahr lang widerspruchslos hinnimmt,
kann sicherlich anschließend keine Eilbedürftigkeit mehr für sich reklamieren.

Es bleibt jedenfalls festzuhalten, dass die Antragstellerin alle maßgeblichen
tatsächlichen Umstände bereits mindestens ein Jahr lang gekannt hat, bevor sie sich
dazu entschlossen hat, etwas zu unternehmen.


2. Aktivlegitimation der Antragstellerin

Der Antragstellerin fehlt es in diesem Verfügungsverfahren bereits an der
erforderlichen Aktivlegitimation, weil sie nicht Herstellerin derjenigen Datenbank
ist, aus der sie Rechte ableiten möchte.

Die Antragstellerin stützt sich auf Rechte als Datenbankhersteller i.S.v. § 87a UrhG.
Ungeachtet der Frage, ob die online abrufbaren Bewertungslisten von eBay
tatsächlich eine Datenbank i.S.d. UrhG darstellen, ist jedenfalls nicht die
Antragstellerin Herstellerin und Betreiberin dieser Datenbank. Für die abweichende
Behauptung der Antragstellerin fehlt es in der Antragsschrift auch an jedweder
Glaubhaftmachung.

Datenbankhersteller ist nach § 87 Abs. 2 UrhG diejenige Person, die die wesentliche
Investition vorgenommen hat und damit das organisatorische und wirtschaftliche
Risiko trägt, welches mit dem Aufbau der Datenbank verbunden ist (Schricker,
Urheberrecht, § 87a, Rn. 28).

Der Aufbau der Datenbank wurde allein durch die eBay Inc. vorgenommen.
Hersteller und Betreiber der fraglichen Datenbank ist ausschließlich die eBay Inc.
mit Sitz in San Jose, USA, aber nicht die Antragstellerin.

Dies ergibt sich bereits aus der eigenen Datenschutzerklärung der Antragstellerin,
die jeder Nutzer von ebay.de erhält.

             Glaubhaftmachung:
             Datenschutzerklärung von ebay.de in Kopie als
                                                                     -Anlage AG 5-

Dort heißt es ausdrücklich, dass die Benutzerdaten an die eBay Inc. übermittelt und
auch dort gespeichert werden.

Das ist im Internet auch allgemein bekannt und lässt sich dadurch verifizieren,
indem man verschiedene nationale Ausgaben von eBay nach bestimmten Nutzern
abfragt. Der Unterzeichner hat dies mit seinem eigenen eBay-Account selbst
ausprobiert und dabei festgestellt, dass es unerheblich ist, ob man ebay.de oder z.B.
ebay.com, ebay.com.au (Australien) oder ebay.in (Indien) aufruft. Die Ergebnisse,
die man bei einer Datenabfrage erhält, sind stets dieselben. Das Gericht möge sich
hiervon selbst überzeugen.

Hintergrund dessen ist, dass es bei eBay weltweit, nur eine einzige zentrale
Datenbank bzw. Datensammlung gibt. Sämtliche Daten aller eBay-Nutzer, auch von
denjenigen, die die nationalen Ausgaben wie ebay.de benutzen, werden weltweit
zentral in den USA verwaltet und gespeichert. Der Aufbau einer Datenbank erfolgt
ausschließlich in den USA durch die eBay Inc. Soweit hierfür Investitionen
erforderlich sind, werden diese auch allein von der eBay Inc. vorgenommen. Die
nationalen Töchter von eBay, wie z.B. ebay.de, betreiben keinerlei Datenbanken.

Soweit die Antragstellerin hier etwas anderes Glauben machen möchte, ist dies
unzutreffend. Eine Glaubhaftmachung ihrer Behauptung hat die Antragstellerin
ohnehin nicht angeboten.

Der Antrag und Tenor der einstweiligen Verfügung sind auch insoweit unrichtig, als
die Antragstellerin die fraglichen Daten weder speichert, noch anordnet. Diese
Tätigkeit verrichtet die eBay Inc., USA, was sich schon aus der eigenen
Datenschutzerklärung der Antragstellerin ergibt.

Die Antragstellerin stellt dem Nutzer auch keine Daten zur Verfügung, weder über
ebay.de, noch über andere auf S. 3 der Antragsschrift genannte nationale eBay-
Filialen. Wenn ein Nutzer Daten aus der sog. Bewertungsdatenbank abruft, dann
erfolgt der Zugriff über die IP-Adressen 66.135.214.13, 216.113.178.25 oder
66.135.198.37. Alle drei dieser IP-Adressen entstammen IP-Teilnetzen, die der eBay
Inc., USA zuzuordnen sind. Die mit der IP-Adresse verbundenen Server-Rechner
befinden sich in verschiedenen Rechenzentrum der eBay Inc. in Kalifornien und
Texas. Dies wurde vom Antragsgegner technisch überprüft. Die Antragstellerin
übermittelt also auf Nutzeranfrage hin auch keine Daten. Die Datenübermittlung
erfolgt durch die eBay Inc.

Als Datenbankhersteller kommt somit nur die eBay Inc. in Betracht. Die
Antragstellerin ist nicht aktivlegitimiert.

Auch aus diesem Grund kann die einstweilige Verfügung keinen Bestand haben.


3. Verletzungshandlung durch Zugriff auf Daten, die über "ebay.de"
   abrufbar sind

Mit der einstweiligen Verfügung wird dem Antragsgegner untersagt, die auf den
Internetseiten "ebay.de" dargestellten und von der Antragstellerin gespeicherten
und angeordneten Bewertungsdaten zu vervielfältigen.

Dieser Tenor ist bereits deshalb fehlerhaft, weil er die (angebliche)
Verletzungshandlung noch nicht einmal im Ansatz zutreffend umschreibt.

Der Antragsteller greift für seinen streitgegenständlichen Dienst nämlich gar nicht
auf "ebay.de" zurück. Die anderslautende Behauptung der Antragstellerin ist falsch
und im übrigen von ihr auch nicht glaubhaft gemacht.

Richtig ist vielmehr, dass der Antragsgegner für seine Dienstleistung und
Datenabfrage ausschließlich auf "ebay.com" zugreift und lediglich zum Zwecke der
besseren Überprüfbarkeit für seine überwiegend deutschen Nutzer, Hinweise auf
"ebay.de" erteilt.

            Glaubhaftmachung:
            Eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners

Die behauptete Verletzungshandlung ist damit bereits in tatsächlicher Hinsicht
unzutreffend umschrieben.


4. Verletzungshandlung durch "scrapen" von Daten

Die Antragstellerin beschreibt die angebliche Verletzungshandlung mit dem chicen
Begriff "scrapen" und legt insoweit zur Erläuterung als Anlage AS 22 einen Artikel
vor, mit dem Titel "Webseiten automatisch scrapen". Diese Verwendung von
Fantasiebegriffen dient offenbar der Verschleierung des Umstandes, dass mit dem
Angebot des Antragsgegners keine Verletzungshandlung i.S.v. 87 b UrhG verbunden
ist.

Der als Anlage AS 22 vorgelegte Artikel mag zwar für den ein oder anderen von
Interesse sein, hat aber mit der Handlung des Antragsgegners und mit dem hiesigen
Verfahren nicht das geringste zu tun.

Es ist deshalb notwendig, zu erläutern, was der Antragsgegner genau macht.

Der Antragsgegner greift auf dieselbe Technologie zurück, wie sie Suchmaschinen
wie Google für ihre Dienstleistung verwenden oder auch andere Suchdienste wie im
Sachverhalt der Entscheidung "Paperboy" des BGH (NJW 2003, 3406 = GRUR 2003,
958) geschildert.

Der Antragsgegner wertet mittels einer Suchsoftware, einem sog. Robot, die
Webseiten von "ebay.com" aus.

             Glaubhaftmachung:
             Eidesstattliche Versicherung des Antragsgegners

Es ist wohl dieser Vorgang, den die Antragstellerin als "scrapen" bezeichnet. Die
Handlung des Antragsgegners unterscheidet sich in diesem Punkt allerdings nicht,
von derjenigen, die dem Sachverhalt der Paperboy-Entscheidung zugrunde lag.
Auch dort wurden mittels einer Suchsoftware öffentlich abrufbare Webseiten
ausgewertet. Diesen Vorgang hat der BGH aus gutem Grund als urheberrechtlich
nicht relevant eingestuft und insbesondere auch keinen Verstoß gegen die Rechte
eines Datenbankherstellers angenommen. Der BGH führt insoweit wörtlich aus:

"Der Suchdienst Paperboy geht zwar bei seiner Auswertung von Internetauftritten - (...) -
im Sinne des § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG "wiederholt und systematisch" vor. Die
beanstandeten Handlungen laufen aber einer normalen Auswertung der benutzten
Datenbanken nicht zuwider."

Damit ist allgemein klargestellt, dass die Auswertung von frei zugänglichen Inhalten
des WWW durch einen automatisierten Suchdienst selbst bei einem wiederholten
und systematischen Vorgehen nicht in die Rechte eines Datenbankherstellers
eingreift, weil diese Vorgehensweise einer normalen Auswertung der Datenbank
entspricht. Wollte man dies anders sehen, dann wären Suchdienste wie Google oder
Paperboy per se unzulässig, weil sie fortwährend urheberrechtswidrig "scrapen"
würden. Der BGH hat dieses Problem erkannt und deshalb aus gutem Grund
entschieden, dass die Tätigkeit von Suchdiensten als solche urheberrechtlich nicht
zu beanstanden ist. Der Beschluss der Kammer setzt sich hierzu in Widerspruch,
weil entgegen der Rechtsprechung des BGH schon davon ausgegangen wird, dass
das bloße gezielte Durchforsten von über das WWW frei abrufbaren
Datenbeständen urheberrechtswidrig sei. Der BGH betrachtet ein solches
Durchforsten von Internetinhalten demgegenüber, selbst wenn es sich um
Datenbanken i.S.v. § 87a UrhG handelt, expressis verbis als urheberrechtlich
zulässig.

Es ist ungeachtet dessen aber auch nicht richtig, dass das von der Antragstellerin als
scrapen bezeichnete Verhalten eine Vervielfältigung der Datenbank darstellt.

Der Antragsgegner vervielfältigt in keinem Fall wesentliche Teile der
streitgegenständlichen Datenbanken. Vielmehr analysiert er nur die Daten und
erstellt daraus Statistiken und zwar solche, wie sie die Antragstellerin ohnehin nicht
anbietet.    Den     wesentlichen    Inhalt    der    fraglichen   Bewertungs-    und
Angebotsdatenbanken (wobei es sich in Wahrheit um eine einzige Datensammlung
handelt) bilden sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht die
einzelnen Nutzerbewertungen. Diese Bewertungen werden vom Antragsgegner
weder vervielfältigt, noch verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht.

Diese Daten erscheinen weiterhin ausschließlich bei der Antragstellerin bzw. der
eBay Inc. Wer diese Daten einsehen möchte, muss also nach wie vor die Webseiten
von eBay aufsuchen.

Die ebenfalls nicht glaubhaft gemachte Behauptung der Antragstellerin, der
Antragsgegner würde wesentliche Teile der Datenbank vervielfältigen bzw.
kopieren (Schriftsatz der Antragstellerin vom 20.10.05, S. 5) ist auch in technischer
Hinsicht wenig plausibel. Die Antragstellerin trägt selbst vor, in ihre
"Bewertungsdatenbank" würden allein über ebay.de von den Nutzern ihres Dienstes
täglich ca. 600.000 (!) Bewertungen eingegeben. Das Kopieren wesentlicher Teile
eine solchen Datenvolumens würde die Einrichtung eines Rechenzentrums
erfordern, weil dafür eine enorme Speicherkapazität und ganz erhebliche
Rechnerleistungen erforderlich wäre. Über derartige Kapazitäten verfügt der
Antragsgegner nicht.

Der Antragsgegner vervielfältigt und verbreitet weder wesentliche Teile der
Bewertungsdaten der Antragstellerin, noch wesentliche Teile der aktuell
eingestellten Verkaufsangebote der Antragstellerin. Der Tenor ist in diesem Punkt,
ungeachtet aller rechtlichen Fragen, auch in tatsächlicher Hinsicht unrichtig. Dies
lässt sich beispielsweise auch anhand der von der Antragstellerin selbst vorgelegten
Anlagen nachvollziehen. Aus Anlage AS 15 ist beispielsweise ersichtlich, dass der
Antragsgegner die einzelnen Verkaufsangebote gerade nicht wiedergibt, sondern
immer mittels Hyperlinks darauf verweist, dass die Angebote als solche direkt bei
eBay abzurufen sind.

Die Auswertungen und Statistiken des Antragsgegners sind bei der Antragstellerin
überhaupt nicht verfügbar. Durch die Dienstleistung des Antragsgegners wird die
Benutzung der Datenbank der Antragstellerin deshalb nicht ersetzt (vgl. zu diesem
Kriterium: BGH, NJW 2003, 3406 = GRUR 2003, 958 - Paperboy), sondern vielmehr
lediglich angeregt, was nach der Rechtsprechung des BGH auch gegen einen
Urheberrechtsverstoß spricht.

Auch der Hinweis auf die Entscheidung des BGH Hitbilanz (GRUR 2005, 857) ist
vorliegend nicht zielführend, weil der dortige Sachverhalt ein vollständig anderer ist.
In dem Urteil Hitbilanz werden Daten entnommen, auf andere Weise
zusammengefasst und dann erneut wiedergegeben. Derartiges geschieht beim
Antragsgegner - wie gerade dargelegt - aber nicht.


5. Datenbankqualität

Bei konsequenter Anwendung der neuen Rechtsprechung des EuGH und des BGH
zum Datenbankrecht (BGH, GRUR 2005, 857; EuGH, GRUR 2005, 252; EuGH,
GRUR 2005, 254; EuGH, GRUR 2005, 245) lässt sich die streitgegenständliche
Datensammlung der eBay Inc. auch schwerlich als Datenbank i.S.v. § 87a UrhG
qualifizieren.

Es fehlt vorliegend sowohl an einer wesentlichen Investition, als auch an einer
methodischen und systematischen Anordnung von Einzelelementen, die einzeln mit
Hilfe elektronischer Elemente zugänglich und recherchierbar wären.

Nach der oben zitierten Rechtsprechung des BGH und des EuGH zählen zu den
berücksichtigungsfähigen Investitionen solche Aufwendungen, die zur Beschaffung
von vorhandenen Elementen, deren Überprüfung und Zusammenstellung als Inhalt
einer Datenbank erbracht werden (BGH, GRUR 2005, 857, 858; EuGH, GRUR 2005,
244 - Ls. 1).

Aufwendungen zur Beschaffung von vorhandenen Elementen erbringt die
Antragstellerin bzw. eBay Inc. nicht, weil diese Elemente - die einzelnen
Nutzerbewertungen oder Angebote - von den Nutzern des eBay-Systems selbst
erstellt und auch unmittelbar eingegeben werden. Wenn also ein Nutzer (Käufer)
seinen Verkäufer bewerten will, dann schreibt er in die von eBay vorgegebene
Eingabemaske seine Bewertung in Textform hinein, wählt ergänzend aus den
vorgegebenen Rubriken "positiv", "neutral" oder "negativ" aus und schickt seine
Bewertung ab. Diese Bewertung wird dann automatisiert und softwaregestützt
unmittelbar in die Bewertungsübersicht aufgenommen und ist sogleich für
jedermann abrufbar.

Nachdem andererseits diejenigen Mittel, die eingesetzt werden, um solche Elemente
erst zu erzeugen, nicht zu den Investitionen i.S.v. § 87a UrhG zählen (vgl. BGH,
GRUR 2005, 857, 858), kann sich auch daraus kein berücksichtigungsfähiger
Aufwand ergeben.

Als    berücksichtigungsfähiger    Investitionsaufwand verbleiben  somit   nur
Aufwendungen für die Zusammenstellung der Datenbank. Eine Zusammenstellung
in einer Datenbank nimmt die Antragstellerin aber gar nicht vor, nachdem die
einzelnen Bewertungen einfach ohne weitere Ordnung oder Strukturierung schlicht
1:1 wie vom Nutzer eingeben in der Reihenfolge ihrer Abspeicherung
hintereinander aufgelistet werden.

Diese Elemente sind schließlich auch nicht einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel
recherchierbar. Dies hat der Unterzeichner anhand seines eigenen eBay-Accounts
nachvollzogen. Beim Aufruf des sog. Bewertungsprofils - also das was die
Antragstellerin als Datenbank bezeichnet - zeigt sich eine chronologische
Aneinanderreihung der Einzelbewertungen, wobei nach diesen Einzelelementen in
keinster Weise gesondert recherchiert werden kann. Die abweichende Behauptung
der Antragstellerin, insbesondere auf S. 14 der Antragsschrift, die Bewertungen
seien einzeln abrufbar, ist schlicht unzutreffend. Davon hat sich der Unterzeichner
selbst überzeugt. Nachdem es insoweit im Antrag aber auch einer
Glaubhaftmachung fehlt, wäre dieser Vortrag ohnehin nicht zu berücksichtigen
gewesen.

Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie hätte für diese "Datenbank" eine wesentliche
Investition erbringen müssen, so ist auch dies nicht nachvollziehbar. Das
Bewertungssystem erfordert ganz ersichtlich keinerlei Investition, die sich nicht
schon allgemein aus dem Betrieb der Handelsplattform eBay ergeben würden.

Es ist deshalb auch nicht erstaunlich, dass der Antrag hierzu jedwede
Glaubhaftmachung vermissen lässt, mit dem fadenscheinigen Argument, die
Antragstellerin könne aus Gründen des Geheimnisschutzes die in die Datenbank
getätigten Investitionen nicht einzeln darstellen.

In Wahrheit ist es allerdings so, dass die Antragstellerin, würde Sie Ihre
Aufwendungen offen legen, einräumen müsste, dass für den Betrieb der von ihr als
Datenbanken bezeichneten Datensammlungen keinerlei Investition getätigt wird,
die über den allgemeinen Betrieb der Handelsplattform hinaus geht und in ihrer
Buchhaltung hierfür auch keinerlei Positionen vorgesehen sind, weil gesonderte
Aufwendungen für diese Datensammlung nicht anfallen.

Der Antragstellerin bzw. vielmehr der eBay Inc. ist zuzugeben, dass sie sicherlich
erhebliche Investitionen tätigen muss, um den Betrieb der Handelsplattform zu
gewährleisten. Sie wird u.U. auch erheblichen Aufwand betreiben müssen, um die
Daten von Millionen von Nutzern zu verwalten. Dies dient aber allein der
Aufrechterhaltung ihres Geschäftsbetriebs und nicht dem Aufbau der
streitgegenständlichen Datenbank. Die Antragstellerin versucht allgemeine
Betriebskosten als Kosten der Pflege einer losen Datensammlung darzustellen, um
so ohne jedwede Investition Datenbankschutz zu erlangen. Auch wenn die
Anforderungen insoweit nicht sonderlich hoch sein mögen, hätte die Antragstellerin
konkrete Investitionen zumindest in gewissem Umfang glaubhaft machen müssen.
Aber selbst das ist nicht geschehen.

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin anwaltlich versichert, bei der
Antragstellerin seien 22 Mitarbeiter allein mit der Pflege dieser Datenbank
beschäftigt, so wird dies ausdrücklich bestritten. Diese anwaltliche Versicherung
stellt keine ausreichende Glaubhaftmachung, sondern allenfalls eine Fragwürdigkeit
dar. Wie kann ein Anwalt dies versichern? Ist er in den Betriebsablauf derart
eingebunden, dass er die Versicherung aufgrund eigener Kenntnis zuverlässig
abgeben kann?

Es soll abschließend nicht unerwähnt bleiben, dass es in den USA mit Toolhaus
(http://toolhaus.org/)   und    Nortica (http://nortica.com/) mindestens   zwei
vergleichbare Dienstleister gibt, die ähnliche eBay-Auswertungen wie der
Antragsgegner weiterhin anbieten. Die amerikanische Konzernmutter eBay Inc. hält
dies offenbar nicht für beanstandungswürdig.

Den wahren Grund für ihren Antrag auf einstweilige Verfügung nennt die
Antragstellerin sehr deutlich dann auf S. 18 ihrer Antragsschrift, wenn sie ausführt,
es müsse ihr vorbehalten bleiben, durch Dienste wie denen des Antragsgegners
neue Märkte zu erschließen. Das ist angesichts der Wettbewerbsfreiheit aber
sicherlich kein rechtlich schützenswertes Interesse.

Die einstweilige Verfügung ist somit aus verschiedensten rechtlichen Gründen
aufzuheben.

Thomas Stadler
Rechtsanwalt